【依法行政快报】

行政行为诉讼中“主要证据不足”的认定

　　判决撤销行政行为是纠正行政机关违法行政行为的有效途径，尤其是在涉及负担性行政行为的诉讼中，当事人提起诉讼时往往要求撤销行政行为。法院在裁决是否撤销行政行为时适用法律依据频率最高的便是“主要证据不足”。但在理论上及审判实务中对“主要证据不足”的认定观点不一致，致使法院在适用该依据时莫衷一是，造成裁判尺度不一。因此，裁判时参照“主要证据不足”的概念，结合“主要证据不足”的表现形式，对“主要证据不足”作出合理认定是公正裁判的必然要求。
　　有专家认为，证据所待证明的事实与案件事实相较而言，证据采信与否与诉最终是否得到支持的诉讼结果相较而言，综合判断出是否为主要证据；“不足”则是指行政行为认定的事实不能确定，或者存在合理疑点，无法达到行政诉讼法所要求的证据确凿的证明标准；另外从程序的维度来看,此处所指证据应当是在行政主体为行政行为时所收集的证据。
　　“主要证据不足”在行政诉讼案件中主要表现为三种形式：首先，行政行为认定的责任主体的证据错误或缺失。该表现形式出现的常见问题就是违法行政相对人主体资格认定错误，如因调取证据的过程中疏忽，错将已经注销的企业或者没有独立法人资格的分支机构作为责任主体进行处罚的具体行政行为，以及公安机关未核实证据,对未满14周岁的人进行罚款拘留的情形等。该种情况下，虽然相关证据认定的待证事实仅是认定责任主体的一个小问题，但该证据直接决定了具体行政行为处理结果的负担者，对整个行政诉讼具有决定性的影响，属于主要证据不足的一种情形。
　　其次，行政行为作出时，认定的应责性事实没有证据或者证据缺失致使行政行为认定的事实不清。这种情形是主要证据不足导致的行政主体认定的具有可责性的全部事实无法查明或者部分可责性事实无法查明足以导致整个行政诉讼结果出现相反的裁判结果的情形。证据缺失导致全部可责性事实无法查明的情况较为多见，主要出现在证据链中关键证据缺失，致使从为具体行政行为的证据中无法推断出相对人实施了可责性事实，主要原因在于证据链断裂或矛盾导致对事实的推断逻辑不通。部分可责性事实无法查明足以导致整个行政诉讼结果出现相反的裁判结果的情形，则主要出现在：根据为行政行为的证据足以证明部分可责性事实，但该部分可责性事实达不到受行政处罚的起罚点，或者是证据能够证明前一部分可责性事实，但是无法证明后一部分可责性事实，导致该违法事实超过法定的追诉时效。
　　再次，行政行为所认定的主要证据材料缺乏行政诉讼证据应具备的证据特性。行政诉讼的主要证据应当具有真实性、合法性、关联性三种特征，三者缺失任一特性，均会影响最终的裁判结果。
　　“主要证据不足”的认定标准包括：首先要确认何为主要证据。判断个案中某一证据是不是主要证据，要考察该证据是否是为行政行为缺一不可的证据，主要证据在一个案件中可能仅有一个，也可能有多个，判断的标准就在于该证据是否是为特定行政行为必不可少的证据，如果是，则该证据为主要证据。同时，在该过程中还要确定为行政行为应当具备的全部主要证据，查看是否有缺失项，如有缺失则可认定为主要证据不足。其次，“主要证据不足”中的证据应当是在为行政行为前，行政机关所收集的证据。因此认定是否属于“主要证据不足”时，要考虑主要证据的取得是否违反“先取证后裁决”原则，如违反则属于主要证据不足的情形。最后，行政诉讼的证据应当具有真实性、合法性、关联性的“三性”特征，在确认个案中某一证据是为行政行为前取得的主要证据后，再就该证据是否符合证据“三性”，如不符合，则应认定为“主要证据不足”。

【案例选编】
　　案例
　　2007年1月25日，王某因病到某市J医院中医门诊就诊，接诊医师给患者开具了以下药方：“骶5，1剂；骶1，0.5；灌1，1剂。患者按此方用药后反复出现各种不明症状，遂前去复查。医方认为反应正常，可继续用药，同时还给患者注射了该医院自配针剂。2007年2月10日，王某死亡。
　　患者家属认为，J医院门诊所用药品的名称、成份、功效均不明，侵犯患者的知情权与身体健康权，对患者的死亡具有不可推卸的责任，遂将医院告上法庭，同时要求赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等费用共计378877元。
　　院方认为，患者死亡是其自身疾病自然转归的结果，所用药物在医院内部有明确的对照表，药物成份、功效、副作用都很明了，配药及用药程序完全正确；由于所用药物有独家的疗效，为了保护其知识产权而采用相应的代码，疗效并无过错。
　　解析
　　经过仔细缜密的分析，患方律师准备了完整确实的证据材料，并附上证据清单。第一次法庭组织进行证据交换，J医院提供有一份该院中药药房的药物代码对照表，引起了代理律师关注，律师发现在这张代码对照表中即包含有中药野木瓜、葛根等，也包含有地塞米松、利多卡因两种西药。
　　第二次开庭发表质证意见，患方代理律师明确主张药物代码证据不具备真实性，并没有就其相关性与合法性展开阐述，只向法庭表明相关性与合法性将在法庭辩论中详细阐述。而被告医院对于患方提供的门诊病历、急诊抢救病历，以及门诊开具的治疗发票主张证明医患关系的存在，《死亡诊断证明》证明损害结果的存在并无异议，认可原告证据的真实性。
　　果然，在法庭辩论阶段，J医院到底给患者用的是何种药物，在鉴定前法院审理查明事实的一开始就成为辩论的争议焦点，患方主张不能明确，医院应当承担相应的不利后果，但是医院拿出自己内部中药药房的对照表，以此证明“骶5，1剂；骶1，0.5；灌1，1剂”均有明确的中药药剂，用法、用量、药物成份明确。
　　患方律师认为：首先，医院“内部”的对照表不具备真实性，不属于病历的一部分，有事后伪造的嫌疑，不符合临床使用药物的规范常规，其次，患方提供的医院自己当时开具的发票，该发票明确写明西药费1100元，该发票的真实性已经得到被告J医院的认可，与医院现在提供的“中药”对照表完全不符，无论是按中药还是按西药价格计算均不符合其1100元的收费。最终法院采纳患方意见，不予采信中药对照表，更没有将其作为鉴定取材。
　　本案审理中，法院委托北京市X区医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定专家也采行了患方律师的陈述观点，认为J医院采取密码药方，用药不明，所用标志不为医疗专业人员所辨认，构成一级甲等医疗事故，该医院对患者的死亡应负有主要责任。
　　最终法院判决，被告医院违反药品管理规定，所用药品名称“骶5；骶1；灌1”不在国家药品目录之内，根据鉴定结论，J医院最终赔偿患方21.8万元。
【法律直通车】

《中华人民共和国药品管理法》 知识问答（二）

　　1.生产、销售假药的，如何处罚？
　　答：对生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品（包括已售出和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　2.生产、销售劣药的，如何处罚？
　　答：对生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品（包括已售出和未售出的药品）货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　3.对用于生产假劣药品的原辅材料、包装材料、生产设备如何处理？
　　答：对专门用于生产假劣药品的原辅材料、包装材料、生产设备予以没收。
　　4.药品生产、经营企业及药物非临床研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《规范》的，如何处罚？
　　答：药品生产、经营企业及药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》、《药物非临床研究质量管理规范》、《药物临床试验质量管理规范》的，给予警告、责令限期改正，逾期不改的，责令其停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下罚款。情节严重的吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验的资格。
　　5.伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或药品批准证明文件的，如何处罚？
　　答：对伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或药品批准证明文件的，没收其违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　6.医疗机构在市场上销售其配制的制剂的，如何处罚？
　　答：对医疗机构将其配制的制剂在市场销售的，责令其改正，没收违法销售的制剂，并处违法销售制剂货值金额一倍以上三倍以下的罚款；有违法所
　　得的，没收违法所得。
　　7.对在药品购销中暗中给予、收受回扣或其他利益的，如何处罚？
　　答：对药品生产、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品生产、经营企业或其代理人给予使用药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或其他利益的，由工商行政部门处一万元以上二十万元以下的罚款。有违法所得的，予以没收。情节严重的由工商行政管理部门吊销药品生产、经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　药品生产、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产、经营企业或其代理人给予的财物或其他利益的，依法给予处分，没收违法所得。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　医疗机构的负责人，药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产、经营企业或其代理人给予的财物或其他利益的，由卫生行政部门或本单位给予处分，没收违法所得。对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　8.对违法药品广告如何处罚？
　　答：药品广告违反《药品管理法》有关药品广告管理规定的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，并由发给广告批准文号的药品监督管理部门撤销广告批准文号，一年内不受理该品种的广告审批。构成犯罪的，依法追究法律责任。
　　9.违法生产、销售药品的货值金额如何计算？
　　答：以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。
　　10.国家对预防性生物制品的流通如何管理？
　　答：国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理，具体办法由国务院制定。
　　11.药品、辅料以及药品生产企业、药品经营企业的含义是什么？
　　答：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的的调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。
【行政执法工作实务】

行政应诉规程

　　一、行政应诉概念
　　行政应诉是指行政主体经人民法院通知，以被告的身份参加行政诉讼的活动。
　　二、行政应诉应当遵循下列原则
　　（一）及时。行政主体应当在法定期限或受诉法院规定期限内提出异议或答辩、提供证据主体及相关材料、参加庭审及各种诉讼活动、提起上诉或申诉、履行判决或裁定、依法执行或申请人民法院执行。
　　（二）平等。行政主体必须以平等的身份对待、尊重原告、第三人和其他诉讼参加人。
　　（三）服从。行政主体必须服从人民法院及其审判人员、工作人员的指挥。
　　（四）维护。行政主体必须认真对待行政诉讼，维护行政主体主体的合法权益，维护人民政府的形象。
　　三、行政主体确定的应诉人员应当按下列要求参加诉讼
　　（一）按时提出异议或答辩；
　　（二）按时提供证据和相关材料；
　　（三）按时参加庭审及人民法院通知的诉讼活动；
　　（四）认真准备答辩状、代理词、辩论要点；
　　（五）遵守法庭纪律；
　　（六）按时提起上诉或申请人民法院执行，及时向人民法院、人民检察院提出申诉；
　　（七）自觉履行人民法院的裁定、判决。
　　四、受诉人民法院裁定驳回异议的，行政主体应当提出答辩。
　　五、行政主体应当在收到诉状副本之日起10日内提出答辩并向受诉人民法院提交下列材料：
　　（一）行政诉讼答辩状；
　　答辩人、被答辩人的基本情况；
　　答辩请求；
　　答辩的事实、理由及针对原告诉讼的事实、理由及请求提出反驳意见；
　　答辩状送达的受诉人民法院名称；
　　答辩人盖章及答辩时间；
　　附件写明需要提交的证据、制料名称及份数，查封、扣押物品存放的地点等。
　　（二）行政执法主体资格证；
　　（三）法定代表人身份证明；
　　（四）受诉委托书；
　　（五）证据按证明的方向等进行分类编码并注明所证明事项，视听资料应当有整理的书面说明；
　　（六）具体行政行为所依据的法律、法规、规章和相关资料，证明已经行政作为的材料；
　　（七）受诉人民法院要求提供的其他材料。
　　五、行政赔偿程序
　　（一）提出赔偿请求；
　　（二）行政赔偿义务机关收到赔偿申请后，应当立即进行审查；
　　（三）立案；
　　（四）处理；
　　（五）赔偿。
　　行政应诉流程图

【法治新动态】
　　一、日前,从最高检司法体制改革领导小组第十六次会议上获悉,最高检将及时制定检察机关提起公益诉讼实施细则,科学谋划全面开展检察机关提起公益诉讼工作,更好地加强公益保护、促进法治政府建设。
　　二、十二届全国人大常委会第二十八次会议6月27日表决通过了关于修改水污染防治法的决定。新修订的《中华人民共和国水污染防治法》决定自2018年1月1日起施行。
　　三、目前,全国法院首批员额法官选任工作已经完成,31个省区市和兵团检察机关分3批开展司法责任制改革试点。以审判为中心的刑事诉讼制度改革扎实推进,在更高层次上实现惩治犯罪和保障人权相统一。公安改革不断破题前行,公安机关整体战斗力和执法公信力得到有效提升。
　　四、国务院食品安全委员会办公室、工业和信息化部、公安部、商务部等九部门13日发布《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》。方案提出,加大对食品功能声称广告违法和虚假宣传的监管处罚力度,严厉查处未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告等违法违规行为。
　　五、国家发展和改革委员会日前透露,2017年推进城镇化的首要任务仍然是推动非户籍人口在城市落户,今年将从四个方面推进工作,并且表示,2017年将全面实施居住证制度。
　　六、近日,北京青年报率先报道了葛宇路“以自己名字命名道路”一事,引发广泛关注。一位叫葛宇路的学生从2013年起在马路上贴上“葛宇路”路牌,接着被地图软件收录,相关部门表示,市民不可以私自命名道路。7月12日，北青报记者在现场看到,由双井办事处牵头,街道城建科、双井城管执法队已拆除非法设立的“葛宇路”路牌。
　　七、为确保网络安全法中个人信息保护相关要求有效实施,提升网络运营者个人信息保护水平,中央网信办、工信部、公安部、国家标准委等四部门日前联合召开“个人信息保护提升行动”启动暨专家工作组成立会议,启动隐私条款专项工作,首批将对微信、淘宝等十款网络产品和服务的隐私条款进行评审。